El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, define en su articulo3:
“Artículo 3. Conceptos de consumidor y usuario y de persona consumidora vulnerable.
1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.”.
Como contrato celebrado a distancia , el texto refundido en su articulo 92 :”
Contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil CAPÍTULO I Disposiciones generales .
Artículo 92. Ámbito de aplicación.
1. Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados a distancia con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: el correo postal, Internet, el teléfono o el fax.
2. Las disposiciones de este título serán también de aplicación a los siguientes contratos celebrados con consumidores y usuarios fuera del establecimiento mercantil:
a) Contratos celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario.
b) Contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas circunstancias que las que se contemplan en la letra a).
c) Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido contacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del empresario, con la presencia física simultánea del empresario y el consumidor y usuario.
d) Contratos celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario.
3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10 y del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en este título, serán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el consumidor y usuario.».
¿Que dice la LCD, Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal?.
En la Ley de Competencia Desleal existe una clausula general en su articulo 4 donde se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
Actos de competencia desleal Artículo 4.
Cláusula general. 1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
a) La selección de una oferta u oferente.
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. d) La conservación del bien o servicio.
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.
3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal”.
Actos de engaño .
Artículo 5. Actos de engaño. 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.
g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.
2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios. 3. También se considera desleal cualquier operación de comercialización de un bien como idéntico a otro comercializado en otros Estados miembros, cuando dicho bien presente una composición o unas características significativamente diferentes, a menos que esté justificado por factores legítimos y objetivo.
Omisiones engañosas.
Artículo 7. Omisiones engañosas. 1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.
2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado. Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.
¿Existen practicas comerciales engañosas en el diseño de algunas páginas web y de aplicaciones?.
Sí,son los denominados patrones oscuros, término acuñado por Harry Brignull,diseñador de experiencia de usuario (User Experience):”Dark Patterns tricks used in websites and apps that make you do things that you didnt mean to,like buying or signing up for something”.
Los patrones oscuros son trucos utilizados en websites y en aplicaciones que hacen que el usuario haga cosas que no pensaba realizar , como comprar,suscribirse a un servicio, y que pueden suponer una vulneración de la normativa sobre consumidores,publicidad,o protección de datos.
En la Guía 3/2022 sobre Patrones Oscuros en las interfaces de las plataformas de redes sociales :Cómo reconocerlas y evitarlas , adoptada el 14 de Marzo de 2022 por el Comité Europeo de Protección de Datos , se dice:”
“·Los patrones oscuros se consideran interfaces y experiencias de usuario implementadas en plataformas de redes sociales que llevan a los usuarios a tomar decisiones no deseadas, involuntarias y potencialmente dañinas con respecto a sus datos personales.”.
Algunos ejemplos :
Privacy Zuckering.
Es una practica que engaña al usuario para que comparta más información de la que pretendía.
Cebo e interruptor (Bait and switch).
Consiste en anunciar un producto de servicio gratuito que no está totalmente disponible o almacenados en pequeñas cantidades.
Confirmshaming(avergonzar hasta confirmar).
Este tipo de patrón trata de hacer sentir mal a un usuario o consumidor si no utiliza un servicio determinado.
Desorientacion (Misdirection).
Mediante esta practica se dirige la atención del usuario de un contenido a otro.
Red de trabas (Trammel net/Roach Motel).
Un motel de cucarachas o un diseño de red de trasmallo proporciona un camino fácil o directo para entrar, pero un camino difícil para salir.
Preguntas con trampa(Trick questions).
Consiste en presentar un formulario con preguntas ambiguas para dar una respuesta sin pensar.
Colarse en la cesta (sneak into basket).
Mediante esta practica algunas tiendas online añaden de forma fraudulenta productos adicionales a las cesta de la compra sin que haya intervención del usuario.
Costes ocultos(Hidden costs).
Consiste en indicar en la última página de una tienda en línea determinados costes como impuestos,o los gastos de envio.
Prevencion de comparación de precios(price comparision prevention).
Consiste en ocultar el precio individual de un producto .
Continuidad forzada(forced continuity).
Consiste en omitir el recordatorio del final del periodo de prueba en una suscripción que es inicialmente gratuita y que pasa a ser automáticamente de pago.
Anuncios disfrazados(disguised ads).
Son anuncios web furtivos diseñados específicamente dentro de la interfaz de una web o de una aplicación para engañar a los usuarios para que hagan clic en ellos.
Spam de amigos(Friend spam).
Cuando una aplicación o un producto solicita al usuario acceder a su correo o a sus contactos de redes sociales para enviar mensajes a todos los contactos del usuario.
Sobrecarga(Overloading).
Sobrecarga:”los usuarios se enfrentan a una avalancha de cantidad de solicitudes, informaciones, opciones o posibilidades para incitarlos a compartir más datos o permitir involuntariamente el procesamiento de datos personales en contra de las expectativas del interesado.”.
Omitir(Skipping):”diseñar la interfaz o la experiencia del usuario de una manera que los usuarios olviden o no piensen en todos o algunos de los aspectos de protección de datos”.
Agitar(Stirring): “afecta la elección que los usuarios harían apelando a sus emociones o usando empujones visuales”.
Obstaculizar(Hindering): “una obstrucción o bloqueo de los usuarios en su proceso de informarse o administrar sus datos haciendo que la acción sea difícil o imposible de lograr”.
Voluble(Fickle): “el diseño de la interfaz es inconsistente y no claro, lo que dificulta a los usuarios navegar por las diferentes herramientas de control de protección de datos y comprender el propósito del procesamiento”.
Dejado en la oscuridad(Left in the dark):” una interfaz está diseñada de manera que oculte información o herramientas de control de protección de datos o para que los usuarios se aseguren de cómo se procesan sus datos y qué tipo de control pueden tener sobre ellos con respecto al ejercicio de sus derechos”.
¿Podrían ser clausulas abusivas conforme al Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre este tipo de practicas?¿ ¿Afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato?.
El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone en su articulo 82 :
Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.
“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.”.
Algunas de estas practicas o estrategias afectan directamente al perfeccionamiento del contrato por lo que podrían ser cláusulas abusivas , tal y como dispone el articulo 89 del TRDCU.
Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.
En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:
“ 1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.
2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.
3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.
En particular, en la compraventa de viviendas:
a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).
b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.
4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.
5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.
6. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del empresario, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.
7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.”
¿Existe alguna publicación en la Union Europea sobre los patrones oscuros?.
Sí, “Directrices 3/2022 sobre patrones oscuros en las interfaces de las plataformas de redes sociales: cómo reconocerlos y evitarlos”,citada al principio , en donde se recojen una serie de recomendaciones para los diseñadores y usuarios de plataformas de redes sociales para evaluar y evitar lo patrones oscuros.